ด้วยคณะกรรมาธิการยุโรปด้านตลาดภายใน (DG Internal Market) ได้ให้สำนักงานที่ปรึกษา Hogal Lovells International LLP ดำเนินการศึกษามาตรการทางกฎหมายของประเทศสมาชิกสหภาพยุโรป สำหรับเอาผิดกับการลอกเลียนแบบผลิตภัณฑ์หรือบรรจุภัณฑ์รวมทั้งฉลากของผู้อื่นโดยไม่ได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้า (ซึ่งเรียกกันโดยทั่วไปว่า parasitic copying หรือ look-alikes product หรือ get-up of a product)  และคณะกรรมาธิการฯ ได้นำผลการศึกษาดังกล่าวออกเผยแพร่เมื่อเดือนมกราคมที่ผ่านมา มีสาระสำคัญสรุปได้ดังนี้ 

                    ด้วยคณะกรรมาธิการยุโรปด้านตลาดภายใน (DG Internal Market) ได้ให้สำนักงานที่ปรึกษา Hogal Lovells International LLP ดำเนินการศึกษามาตรการทางกฎหมายของประเทศสมาชิกสหภาพยุโรป สำหรับเอาผิดกับการลอกเลียนแบบผลิตภัณฑ์หรือบรรจุภัณฑ์รวมทั้งฉลากของผู้อื่นโดยไม่ได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้า (ซึ่งเรียกกันโดยทั่วไปว่า parasitic copying หรือ look-alikes product หรือ get-up of a product)  และคณะกรรมาธิการฯ ได้นำผลการศึกษาดังกล่าวออกเผยแพร่เมื่อเดือนมกราคมที่ผ่านมา มีสาระสำคัญสรุปได้ดังนี้

                    1.    ในภาพรวม การละเมิดในลักษณะ parasitic copying ยังคงมีอยู่ทั่วไปในตลาดสหภาพยุโรป โดยจะพบมากในประเทศสมาชิกที่มีระบบการคุ้มครองที่มีประสิทธิภาพต่ำกว่าประเทศสมาชิกอื่น แม้ว่าในทางทฤษฎี สหภาพฯ ได้พยายามปรับหลักเกณฑ์การคุ้มครองเครื่องหมายการค้าและการออกแบบผลิตภัณฑ์ให้เป็นหนึ่งเดียวกันมาระยะหนึ่งแล้วก็ตาม

                     2.    ในปัจจุบันยังไม่มีกฎหมายกลางของสหภาพฯ ที่เอาผิดต่อการกระทำที่เรียกว่า parasitic copying โดยเฉพาะ ดังนั้นแต่ละประเทศสมาชิกจึงนำกฎหมายภายในของตนมาปรับใช้ตามที่เห็นว่าเหมาะสม ซึ่งทำให้เกิดความแตกต่างในการบังคับใช้สิทธิทั้งในแง่วิธีการ ขอบเขต ประสิทธิภาพ และการเยียวยา

                     3.    แม้ว่าสหภาพฯ จะมีกฎหมายกลาง (Directive) สำหรับการคุ้มครองเครื่องหมายการค้าจดทะเบียน แต่กฎหมายกลางดังกล่าวไม่ได้บังคับให้ประเทศสมาชิกยกเลิกกฎหมายเครื่องหมายการค้าเดิม ยกเว้นกรณีที่กฎหมายเดิมมีบทบัญญัติที่ขัดหรือแย้งโดยตรง ดังนั้น บทบัญญัติรวมทั้งวิธีปฏิบัติในทางคดีที่สืบต่อกันมาในแต่ละประเทศสมาชิกยังคงมีการนำมาใช้กับการฟ้องคดีในเรื่องดังกล่าวจนถึงปัจจุบัน นอกจากนี้ กฎหมายกลางไม่ได้บังคับให้ประเทศสมาชิกต้องแก้ไขเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติว่าด้วยเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียน (unregistered trademark) ดังนั้น ประเทศที่มีการคุ้มครองเครื่องหมายการค้าในลักษณะนี้ จึงมีแนวปฏิบัติที่แตกต่างเป็นพิเศษ ยิ่งไปกว่านั้น บางประเทศสมาชิกยังมีแนวปฏิบัติที่นำ    กฎหมายข้างเคียงมาปรับใช้แก่กรณีด้วย เช่น กฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแบบผลิตภัณฑ์ (design law) กฎหมายว่าด้วยการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม (unfair competition law) กฎหมายว่าด้วยการปฏิบัติในเชิงพาณิชย์ที่ไม่เป็นธรรม (unfair commercial practices law) กฎหมายลักษณะละเมิดว่าด้วยการลวงขาย (common law tort of passing off) หรือแม้กระทั่งกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภค (consumer protection law) ซึ่งกฎหมายประเภทหลังสุดนี้ก็มีการปรับใช้แตกต่างกันกล่าวคือ บางประเทศให้นำมาใช้ได้เฉพาะคดีระหว่างผู้ประกอบการกับผู้บริโภคเท่านั้น ไม่อนุญาตให้นำมาใช้ระหว่างผู้ประกอบการด้วยกัน  ทำให้แนวทางในการดำเนินคดีมีความแตกต่างกันในหมู่ประเทศสมาชิก รวมทั้งศาลที่มีอำนาจพิจารณาคดีก็แตกต่างกันไปด้วย ส่งผลถึงความแตกต่างของกระบวนการพิจารณาคดีในแต่ละประเทศ   

                      4. กฎหมายกลางของสหภาพฯ ที่เกี่ยวข้องอื่นๆ เช่น  Unfair Commercial Practices Directive และ Enforcement Directive ได้มีส่วนช่วยให้การเอาผิดกับการละเมิดแบบ parasitic copying และการเยียวยาดีขึ้นในบางประเทศสมาชิก แต่ไม่ถือว่าในภาพรวมได้ช่วยให้มีการคุ้มครองแก่เจ้าของสิทธิที่ดีขึ้น ส่วนการเยียวยาในรูปแบบต่างๆ นั้น แม้ว่าจะมีความคล้ายคลึงกัน แต่ประเทศสมาชิกก็จะอนุญาตให้ขอรับการเยียวยาได้ในระดับที่ไม่เท่ากันและมี วิธีการปรับใช้วิธีการเยียวยาที่แตกต่างกันไป   

                     5. กระบวนการบังคับใช้กฎหมายหรือการเอาผิดกับผู้กระทำละเมิดจะต้องดำเนินการเป็นรายประเทศ ดังนั้นจึงมีปัจจัยอื่นๆ ที่ทำให้วิธีการดำเนินคดีเพื่อเอาผิดแก่ parasitic copying นั้น เกิดความแตกต่างกันยิ่งขึ้นไปอีกในแต่ละประเทศสมาชิก เช่น การพิจารณาองค์ประกอบความผิด กระบวนการดำเนินคดี เงื่อนไขเกี่ยวกับการได้มาและการนำเสนอพยานหลักฐาน ตลอดจนกระบวนการคุ้มครองชั่วคราวก่อนศาลมีคำพิพากษาในแต่ละประเทศสมาชิก ในชั้นนี้ จึงสามารถสรุปได้ว่า ความแตกต่างในการคุ้มครองและบังคับใช้กฎหมายเกี่ยวกับ parasitic copying ของประเทศสมาชิกสหภาพฯ ก่อให้เกิดอุปสรรคทางการค้าใน internal market ของสหภาพฯ   

                     6. ในการนี้ สำนักงาน Hogan Lovells เสนอแนะว่า หากสหภาพฯ จะปรับปรุงกฎหมายเรื่อง parasitic copying ให้เป็นหนึ่งเดียวกัน สหภาพฯ ควรจะขยายบทบัญญัติของ Unfair Commercial Practices Directive    และ Enforcement Directive ให้ครอบคลุมเรื่องดังกล่าวอย่างชัดเจน และควรกำหนดให้การดำเนินคดีเรื่องนี้ต้องดำเนินการในศาลชำนัญพิเศษหรือศาลที่พิจารณาพิพากษาคดีทรัพย์สินทางปัญญา เพื่อให้คดีได้รับการพิจารณาโดย ตุลาการที่เชี่ยวชาญเรื่องนี้โดยเฉพาะ และไม่ควรแยกฟ้องคดีดังกล่าวต่อศาลที่พิจารณาคดีเกี่ยวกับการค้าทั่วไป

ข้อสังเกต
                     1. ความแตกต่างของกฎหมายของแต่ละประเทศสมาชิกสหภาพฯ ที่ใช้ในการเอาผิดแก่ parasitic copying นี้ อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อสินค้าไทยที่ส่งมาจำหน่ายในสหภาพฯ ในด้านต่างๆ ดังนี้
                     1.1 ผู้ประกอบการจะต้องเสียเวลาและค่าใช้จ่ายในการศึกษารูปแบบการคุ้มครองในแต่ละประเทศสมาชิก เพื่อดำเนินการขอรับการคุ้มครองอย่างเหมาะสม เพื่อหลีกเลี่ยงกรณีประสบปัญหาละเมิดแล้วไม่สามารถเรียกร้องค่าเสียหายได้
                     1.2  สินค้าที่ส่งมาจำหน่ายอาจถูกลอกเลียนแบบได้ง่ายในประเทศสมาชิกที่มีการคุ้มครองในระดับต่ำ หรือการเยียวยาไม่มีประสิทธิภาพ และเมื่อถูกละเมิดแล้ว การดำเนินคดีจะมีข้อยุ่งยากเนื่องจากความผิดดังกล่าวเกี่ยวพันกับกฎหมายหลายฉบับ ทำให้มีข้อจำกัดเกี่ยวกับประเทศที่ผู้ประกอบการไทยจะเลือกส่งสินค้ามาจำหน่าย
                     1.3 หากสินค้าที่ส่งมาจำหน่ายในสหภาพฯ ถูกละเมิดในหลายประเทศสมาชิกที่มีความแตกต่างทางด้านระบบกฎหมาย อาจจำเป็นต้องว่าจ้างสำนักงานกฎหมายท้องถิ่นในทุกๆ ประเทศที่มีการละเมิด ทำให้มีค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดีสูงมาก ดังนั้น หากผู้ส่งออกไทยไม่สามารถขอให้ผู้นำเข้าสหภาพฯ หรือตัวแทนจำหน่ายในแต่ละประเทศสมาชิกดำเนินการฟ้องคดีเพื่อเอาผิดกับการกระทำดังกล่าวแทนได้ ผู้ส่งออกไทยจะประสบปัญหาในเรื่องค่าใช้จ่ายจ้างทนายความดำเนินคดีเป็นรายประเทศ และหากไม่มีเงินทุนเพียงพอ ก็อาจเสียส่วนแบ่งตลาดหรือสูญเสียตลาดให้คู่แข่งได้ในที่สุด
                     1.4 ความแตกต่างของกฎหมายจะนำไปสู่ความไม่ชัดเจนเกี่ยวกับขอบเขตการให้ความคุ้มครอง ซึ่งอาจส่งผลกระทบต่อกระบวนการตัดสินใจในเชิงธุรกิจได้
                     2. สินค้าที่มักจะถูกละเมิดในลักษณะนี้ ส่วนใหญ่จะเป็นสินค้าที่มีชื่อเสียงและเป็นที่นิยมของท้องตลาด ดังนั้น สินค้าไทยที่เริ่มจะติดตลาดในสหภาพฯ เช่น เครื่องสุขภัณฑ์ เฟอร์นิเจอร์ อาหารกระป๋อง จะต้องระมัดระวังการละเมิดในลักษณะดังกล่าวทั้งจากคู่แข่งในสหภาพฯ หรือจากประเทศที่สามที่ส่งสินค้ามาจำหน่ายในสหภาพฯ เช่น จีน และเวียดนาม เป็นต้น